刑诉法<<

　　5取保候审期间

　　嫌疑人若违规可逮捕

　　对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕。

　　中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德指出，刑诉法对一般逮捕的条件规定了三项，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，具有社会危险性。同时又专门规定，违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。但是实践中，存在一种情况，就是对于违反取保候审、监视居住规定，情节严重，需要逮捕的，是否还要遵循符合一般逮捕条件中的可能判处徒刑以上刑罚的条件。

　　洪道德指出，这里有两个规定的关系问题，如果本身可能判处徒刑以上刑罚，取保候审、监视居住期间违反规定情节严重的，予以逮捕没有问题。但如果这个人的犯罪根本判不上徒刑以上刑罚，能不能逮捕？他认为，如果解释成，凡是要逮捕的都是可能判处徒刑的人，这就可能放掉一部分取保候审之后逃跑的人，这些人就是因为他所涉嫌的犯罪比较轻，所以才对他取保候审，但是这样如果因为他所涉嫌犯罪比较轻而不能再被逮捕，那么就失去了取保候审的意义，就和不予追究没有区别了。

　　因此，行为人虽然本来涉嫌的是轻罪，但违反取保候审、监视居住规定的行为是严重的，是典型的具有社会危险性的情形，为保证诉讼活动正常进行，可以予以逮捕，而且这样规定，也有利于增强取保候审、监视居住的约束力度。

　　6附条件不起诉前

　　应听取被害人意见

　　人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。

　　洪道德指出，不起诉在法律上讲是没有犯罪，是不按犯罪处理，就没有犯罪前科。建立这样一个制度，在立法本意上是体现了对未成年人的教育、感化、挽救方针。

　　但是刑诉法在增加附条件不起诉的同时，没有对检察机关和被害人之间的互动关系作出规定。

　　洪道德表示，我国为保护被害人的权利，在刑事诉讼法关于审查起诉的程序中规定，被害人对不起诉决定不服的，有权向上一级人民检察院申诉，也有权向人民法院起诉，也就是所谓的“公诉转自诉”。

　　但如果被害人向法院起诉，那么设置对未成年人附条件不起诉的制度就虚设了，因为被附条件不起诉的未成年人还会面临被害人起诉到法院。

　　洪道德指出，所以解释当中重申了刑事诉讼法的有关规定，对于这类案件检察机关要充分听取被害人的意见，要保障被害人的申诉权，如果申诉合理的，检察机关要依法进行纠正。

　　7能否监外执行

　　由法院负责鉴定

　　罪犯在被交付执行前，因有严重疾病、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理的原因，依法提出暂予监外执行的申请的，有关病情诊断、妊娠检查和生活不能自理的鉴别，由人民法院负责组织进行。

　　根据刑事诉讼法第二百五十七条第二款的规定，对人民法院决定暂予监外执行的罪犯，有刑事诉讼法第二百五十七条第一款规定的情形，依法应当予以收监的，在人民法院作出决定后，由公安机关依照刑事诉讼法第二百五十三条第二款的规定送交执行刑罚。

　　洪道德指出，法院决定暂予监外执行也是2012年新增加的规定，是对于在交付执行以前就符合暂予监外执行条件的，明确由法院在交付执行前作出决定。但是这一规定出台后，也没有对相应的程序进行细化，导致在实践中对如何具体操作出现不同的认识，主要涉及到部门间的职责分工问题。这个鉴定到底是看守所、检察院还是法院来做？没有规定。洪道德认为，解释规定由法院来负责组织进行鉴定，是非常正确的。因为当事人是向法院提出申请的，决定也是由法院做的，所以这些工作由法院组织，更加符合法律规定的职责分工，也有利于及时办理。

　　洪道德指出，对于法院决定暂予监外执行的，如果病好了，情况发生变化了，依照法律规定应当收监执行，但由谁负责送监执行曾有不同的认识，各地做法也不一致。暂予监外执行是社区矫正的一种，实践当中有的地方是由司法行政机关负责送监执行，由公安机关协助。但基层司法行政机关没有执法权，不能对罪犯采取强制手段，还得靠公安机关出面。因此，由公安机关负责执行更为妥当。同时规定了责任，也可以避免监外执行后，因权责不明确而出现的放纵，有利于让应该服刑的罪犯即时服刑。